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企业境外上市之红筹架构:红筹营业解密问答

2021-07-19 05:41分类:对接资金 阅读:

红筹营业问答

01

什么是红筹?

1.“红筹”的法律内涵是什么?

“红筹”自己并不是一个法律概念,法律法规并异国对“红筹”进走界定,更多的是一栽坊间挑法,是一栽现象的、对在境外上市的中概股(red chip)的相关称法。除非稀奇表明,本文中所称“红筹”,均指“幼红筹”结构。“大红筹”及“幼红筹”的区别请见下文第4点。

2.为什么要搭建红筹结构?

从现在市场来望,最直接的因为是:红筹结构实现了资本运作承载主体的变更。

红筹结构中,上市发走以及融资主体不再是境内公司,而是境外稀奇方针公司(多为开曼公司)。进一步而言,因为资本运作主体为境外主体,红筹结构具备了如下天然上风(列举一二为例):

●逃避了境内证券市场的栽栽条件和门槛,使得中国权好企业实现境外间接上市,适用境外证券市场的监管请求,享福门槛较矮较简捷的上市程序,并拓展了资本运作的可选市场,享福中外资本市场迥异化盈余。

● VIE结构可在肯定情况下,逃避境内法律法规对片面走业外资准入的不准/节制性规定。

●境外公司治理手段带来更变通的员工激励、类别股等制度空间。

3. 红筹结构=VIE结构?

答案为:否。

红筹结构的内心所以搭建境内外结构的手段实现中国[1]境内权好(更常见的是股权)被境外主体相符并的一栽股权架构,VIE结构[2]属于红筹结构的其中一栽常见架构,红筹结构还有另外一栽主要式样与VIE结构对答,即直接持股架构。

红筹结构最中央步骤是:创首团队层层竖立BVI公司/开曼公司/WFOE -----> 行使WFOE收购或始末控制性制定相符并境内运营主体(清淡为持牌主体)。

当然,搭建红筹结构过程中,根据分别项方针详细情况和诉求,将涉及外管登记、原股东境外落地、资金流转、相关并购题目、税务成本(e.g.近来大炎的开曼内心法)等各方面的详细细节和设计,结议和步骤相对复杂和周详。后续的问答系列中吾们将进一步讲解。

4.“大红筹” v.s. “幼红筹”

“大红筹”与“幼红筹”的区别主要是在于控股股东境外投资式样的分别。

“幼红筹”更多地是指以天然人控股、始末幼我境外投资搭建的红筹结构;“大红筹”则多见于以境内法人境外投资式样搭建的红筹结构。当涉及到控股股东以境内法人境外投资的式样搭建红筹结构时,答稀奇仔细避免被认定为“大红筹”的能够。

“大红筹”来源于1997年颁发的“红筹指引”[3],详细规定可见脚注。为浅易首见,在上文红筹结构的语境下,“大红筹”指的是境外公司由“中资公司”[4]控股的红筹结构,大红筹企业在境外上市,需由中资控股股东负责向人民当局和证监会挑交审批申请。

可见,“大红筹”的中央要素是“中资”以及“控股”,但法规并未对这两个要素作出进一步的界定。“中资”是否限于国资、“控股”如何衡量,在搭建红筹架构时答详细考量,以免被认定为“大红筹”结构而增补审批等相符规风险。

5.近年来红筹结构的典型新特点

这些年随着国内法规及资本市场的转折,红筹结构也从最早比较单一的结构展现了更多进阶发展,以下吾们浅易列举几点,在后续的问答中将详细讲解:

● 37号文时代。2005年11月1日实走的《关于境内居民始末境外稀奇方针公司融资及返程投资外汇管理相关题目的告诉》(汇发[2005]75号,下称“75号文”)霸屏了近10年,一度是红筹营业最关键的操作法规。2014年7月14日,国家外汇管理局发布《关于境内居民始末稀奇方针公司境外投融资及返程投资外汇管理相关题目的告诉》(汇发[2014]37号,下称“37号文”),废止了75号文,并针对市场转折重新对境外投资进走了梳理,对境外投资的外管登记流程和请求进走了肯定调整,红筹周详进入37号文时代。

● ODI通道转折传统红筹结构。自2009年商务部发布《境外投资管理手段》并渐渐铺开企业境外投资(下称“ODI”)以来,多多中国企业始末ODI通道实现对外投资。红筹结构中也展现越来越多始末ODI手段落地境外的中资股东。由此,“大红筹”及上市公司分拆[5]等题目成为红筹结构中新的关注点。

● 境内机构股东外翻成为关键。早期市场中,搭建红筹结构多为初创期企业,无数企业境内股东只有创首人团队或天神投资人。随着资本市场在国内的进一步发展和成熟,无数企业在搭建红筹结构前已经在境内完善了多轮融资,机构股东从数名到数十名不等,其中大无数是境内机构。根据分别的实际情况,这些机构股东通太甚别的手段在境外公司层面实现响答的持股,包括但不限于境外投资、境外相关实体、境内外双层结构等手段。由此,如何设计机构股东外翻方案成为红筹结构搭建中相等关键的一环。

[1] 仅为本文浅易之方针,不包含港澳台。

[2] VIE,指可变益处实体;VIE结构,是指始末一系列制定安排,实现对可变益处实体的相符并报外及控制。

[3] 《国务院关于进一步强化在境外发走股票和上市管理的告诉》(“红筹指引”):“凡将境内企业资产始末收购、换股、划转以及其他任何式样迁移到境外中资非上市公司或者境外中资控股上市公司在境外上市,以及将境内资产始末先迁移到境外中资非上市公司再注入境外中资控股上市公司在境外上市,境内企业或者中资控股股东的境内股权持有单位答当遵命隶属相关事先经省级人民当局或者国务院相关主管部分允诺,并报中国证监会审核后,由国务院证券委按国家产业政策、国务院相关规定和年度总周围审批。”

[4] 为浅易首见,将“红筹指引”中所描述的若干情形统称为“中资公司”。

[5] 此处是指境内上市公司持有红筹境外公司股权的式样。

02

红筹结构怎么搭?

1. 红筹结构搭建速成

至此,红筹架构即已搭建竖立,架构竖立后,接下来是原投资人股东及新投资人落地外翻的过程。

2. 原机构股东如何实现外翻?

因为国家外汇政策动态转折,催生了市场中多栽多样的外翻手段,其中最主要的式样照样是ODI,但陪同ODI展现的其它尚属可走的外翻手段包括:

境外相关机构持股。这栽手段比较正当境内外主体同属联相符实际控制下的机构,或境内外益处协同分配的投资基金等机构。

境外无相关第三方代持。这栽手段的益处是较为浅易,但弱点显而易见:控制力较弱,且大无数情况下在上市前仍需还原或无数案例选择不做吐露。

境外持有期权或可转换票据。这栽手段可在过渡期内保障股东权利,且不影响红筹结构的搭建时间外,但最后仍需始末其它手段实现持股。

各类外翻手段别离存在分别的税基影响,税基题目在股东外翻方案中是公司和投资人之间最为中央的争议点。税基亏损一方面与外翻方案相关,另一方面也与股东自己的详细结构式样、身份/竖立地、持股结构等因素息戚与共(例如相符伙企业相符伙人能够遵命分别税率征税)。

在红筹搭建过程中,肯定要根据股东详细情况等因素,考虑税基题目。同时,原股东外翻还必要郑重考虑现金流转、境内退出安排、重组制定/VIE制定/股权转让制定/境社营业文件等各制定的勾稽和约定、内外部审批流程及时间外等各类因素对团体营业和重组的影响。

3. VIE结构想用就能用?

吾们在进走红筹结构搭建时,第一件事答该是根据详细情况判定搭建直接持股结构照样VIE结构。VIE结构最早诞生于互联网等轻资产公司,而中国企业最初行使VIE结构的因为在于特定走业的外资准入节制政策。市场的不息转折也催生了更多分别类型、分别营业的公司行使VIE结构。但是,VIE结构的行使答起码考虑如下方面:

证券市场的资本运作倾向。资本市场的选择决定了详细的红筹结构。例如,香港联交所对VIE结构的行使有厉格的必要性请求:“上市申请人只可于必要的情况下以相符约安排遣决任何外资拥有权的节制,否则上市申请人必须直接持有OPCO公司的最大允诺权好”。美国SEC对VIE结构的相符理性行使也渐渐有所请求,如请求对于VIE结构的行使因为存在肯定的相符理性注释。所以,尤其是在香港上市的案例中,更常见到将非节制类营业剥离至WFOE、节制类营业保留在OPCO的结构。

税务及现金流成本。为实现税务筹划/降矮税务风险(例如迁移定价)的安排,轻资产公司更易于将资产在境内运营公司与WFOE之间进走重新布局,而重资产公司的资产布局将很能够涉及高额的资产转让税负及现金流成本。当然,根据详细情况,重资产公司也能够始末肯定的设计尽量降矮上述额外成本。

走业主管部分的态度。中国监管部分对于VIE结构从未单独发外过清晰偏见,业内对于监管部分的态度更多的是从片面法院判决、所谓的“内部报告”中监管部分的表明等内容中进走推想。例如,“安博哺育案”中,哺育部分对VIE制定有肯定涉及,但对VIE结构自己仍保持沉默。进一步地,从近期民促法送审稿的相关规定,肯定水平上能够望出,哺育部分对于始末VIE制定等手段规避哺育走业的外资产业政策持郑重态度,尤其是对做事哺育等不准外资进入的哺育周围。所以,并非任何走业都可始末VIE结构进走政策规避,尤其是涉及强监管的走业,结构设计答尤其郑重。

4. “相关并购”是个什么梗?

相关并购是直接持股结构中,必要解决的中央题目之一。2006年商务部颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称“十号文”)第十一条做出了详细规定:“境内公司、企业或天然人以其在境外相符法竖立或控制的公司名义并购与其有相关相关的境内的公司,答报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他手段规避前述请求。”

历史上,商务部受理并照准始末的相关并购案例]相等有限,无数直接持股结构都采取稀奇模式绕开相关并购审批。以下,吾们从上述规定的关键要素睁开,来进一步理解相关并购:

境内公司、企业或天然人。组成相关并购的第一个前挑是,追溯到顶端答该存在中国境内公司、企业或天然人。由此,绕开的方案之一,就是中国籍创首人转折国籍后再进走并购,或在不影响联相符控制的前挑下,以该等中国籍创首人的外籍支属行为境外公司的持股人。

在境外相符法竖立或控制的公司。组成相关并购的第二个前挑是,并购方为境外公司。所以,绕开的另一栽方案,所以该境外公司持有的境内主体行为收购方。必要仔细的是,十号文中清晰规定“不得以外商投资企业境内投资或其他手段规避”,为此,该等境内主体的竖立时间不该过短,清淡同时与地方主管商务部分就该等情形进走积极疏导,以降矮被认定为上述规避手段的风险。

有相关相关的境内的公司。这边有两个关键词,一是“相关相关”,二是“境内的”。十号文中并未对“相关相关”进走注释,但2008年商务部外资司发布的《外商投资准入管理指引手册》中将此处的“境内的公司”清晰注释为内资企业。所以,诸如“两步走”等先将被收购主体变更为外资企业的模式,一度成为绕开相关并购的炎门式样之一。

5. 不行使外汇就不必做37号文登记?

答案为:否。

根据37号文的规定,在进走境外投资之前,中国籍创首人答进走境外投资外管登记,而岂论是否必要行使外汇或外汇资金量大幼(并且外管局清淡认为创首人不该以大额资金向境外主体出资)。

若未进走37号文登记,该等中国籍创首人将被视为违规持有境外权好,存在被节制分红、节制资金入境、影响上市(尤其在红筹回归的情况下)等风险,而一旦违规,异日进走补登记的成本和难度均较高。所以,完善37号文登记是搭建红筹结构的主要步骤,无论是VIE结构照样直接持股结构,凡是持有境外权好的中国籍创首人,均答最先辈走37号文登记。

同理,是否行使外汇也不是是否必要进走ODI的判定要素,ODI与37号文相通,答所以否持有境外权好行为判定的内心。

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